1. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA EMPRESA.
1.1 INTRODUCCIÓN.
Tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la reforma del Código Penal (CP) por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, el derecho penal español deja atrás el axioma de la incapacidad penal de las personas jurídicas.
A raíz de la reforma del artículo 31 del Código Penal, las empresas, en su condición de personas jurídicas, pueden ser responsables penalmente de los delitos cometidos en su beneficio, directo o indirecto, dentro de su ámbito o con los medios facilitados por ésta por sus empleados y sus directivos.
Podría pensarse que también se deroga el principio «sociedad delinquiere non potest«, pero ello no está claro ya que el art 31. bis reconoce que los delitos los comenten las personas físicas y sólo establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los mismos.
La entrada en vigor de la Ley 1/2015 de reforma del código penal ha supuesto el reconocimiento definitivo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los modelos de prevención de delitos como instrumentos clave para prevenir y detectar la comisión de conductas contrarias a la Ley.
Las personas jurídicas que implanten modelos de prevención de delitos que cumplan con una serie de requisitos de conformidad con el art. 31 del Código Penal, se les otorgará carácter exoneratorio o atenuante de la responsabilidad penal al haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Con la Ley Orgánica 1/2015 y la nueva reforma del Código Penal, en vigor desde julio de 2015, surge la posibilidad de que la empresa pueda quedar exenta o atenuada su responsabilidad penal en el seno de un procedimiento judicial, pero para ello es necesario que la persona jurídica cuente, y halla desarrollado, en el seno de su organización, un manual de cumplimiento para prevenir el delito dentro de la empresa.
1.2 LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE LOS DELITOS DE PERSONA JURÍDICA.
La entrada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho español motivada por la presión de los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta clara para las personas jurídicas, sobre todo aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente:
- Corrupción sector privado,
- Corrupción transacciones comerciales internacionales,
- Pornografía,
- Prostitución infantil,
- Trata de seres humanos,
- Blanqueo de capitales,
- Inmigración ilegal,
- Ataques a sistemas informáticos.
1.3. FORMAS DE IMPUTACIÓN.
El CP, y la normativa reguladora o disposiciones en esta materia, regulan distintas formas de imputación tal y como se desprende del siguiente articulado:
1.3.1 Cuestiones generales:
Art. 31 bis CP la persona jurídica responderá penalmente en dos supuestos:
- Por los delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho, por sus legales representantes y administradores de hecho o de derecho.
- Por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, por quienes, estando sometidos a la autoridad de sus legales representantes o administradores de hecho o de derecho, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
1.3.2 La responsabilidad penal de la persona jurídica existirá aunque la persona física:
- No haya sido individualizada,
- No haya sido posible dirigir un procedimiento contra ella,
- Esté exenta de responsabilidad por falta de responsabilidad,
- Haya fallecido,
- Se haya sustraído a la acción de la justicia.
1.3.3 Los delitos cometidos por el administrador o representantes:
Para que concurra la responsabilidad penal de la persona jurídica es preciso que, la actuación ilícita se haya llevado en nombre o por cuenta de la misma y que la actuación ilícita se haya realizado en provecho directo o indirecto de la persona jurídica.
1.3.4 Los delitos cometidos por los subordinados:
Estos se refieren a todo el personal laboral y cualquier sujeto que desarrolle una actividad para la persona jurídica.
Además, es necesario que, el delito lo cometa el subordinado en el ejercicio de actividades desarrollada por la persona jurídica y por cuenta y en provecho de la entidad y que el subordinado haya podido llevar a cabo el hecho delictivo por no haber ejercido sobre él la entidad el debido control atendido las concretas circunstancias del caso.
1.3.5 Responsabilidades penales independientes:
La condena de la persona jurídica es independiente de la condena de la persona física. Como hemos dicho en los puntos anteriores del 1 al 5.
1.3.6 Circunstancias modificativas de la responsabilidad intransferibles:
Siguiendo el art. 31 bis. 3 CP las circunstancias que afecten a la culpabilidad de la persona física o agraven su responsabilidad no excluirán ni modificaran la responsabilidad penal de la persona jurídica.
1.3.7 Prevención de intentos de eludir responsabilidad penal:
Con el fin de evitar que la persona jurídica realice maniobras tendentes a eludir la responsabilidad penal el CP ha establecido dos fórmulas en su art. 130.2 CP:
- La transformación, fusión, absorción o escisión de la persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a las entidades en que se transforme.
- La disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica no extingue su responsabilidad penal.
1.4 PENAS, CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y MEDIDAS CAUTELARES.
CUESTIONES GENERALES:
Asimismo, el CP (art. 33.7 CP) establece las penas o sanciones penales que exclusivamente se pueden imponer a las personas jurídicas, y que serán las siguientes:
- Multas por cuotas o proporcional.
- Disolución de la persona jurídica.
- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. En caso de ser temporal no podrá superar los 5 años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de seguridad social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario.
2. ¿POR QUÉ EL COMPLIANCE?
2.1 INTRODUCCIÓN.
Todo ha cambiado para la empresa con la consagración de la responsabilidad penal que fue introducida ya por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y que la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo ha pretendido aclarar.
La influencia del derecho anglosajón es la que ha inspirado esta reforma, EEUU ha ido marcando la pauta desde la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 1909, New York Central & Hudson River Railroad vs. United States, en la que por primera vez se declaró la responsabilidad penal de una persona jurídica. A nivel europeo, podríamos decir que la inspiración para reformar el Código Penal en esta materia procede principalmente de Francia e Italia.
2.2 ¿POR QUÉ ES NECESARIO UN PLAN DE COMPLIANCE EN LA EMPRESA?
A la vista de los apartados anteriores, en concreto, l-as posibles sanciones y consecuencias jurídicas que suponen para una persona jurídica la comisión de un delito en el seno de una organización, el Compliance entraña la única forma de evitar que la empresa pueda ser declarada responsable penalmente, evitando que se le puedan imponer las sanciones previstas en el artículo 33.7 del Código Penal: multa, disolución de la persona jurídica, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, inhabilitación para contratar con el sector público, o la intervención judicial. En este punto, y aunque por parte de los representantes de la persona jurídica se entienda lo contrario, es importante tener en cuenta que los seguros de responsabilidad civil que suscriba la organización no cubren la responsabilidad penal derivada del delito.
Asimismo, el Compliance también es la única forma de preservar a la organización, a sus representantes y administradores de imputaciones penales, garantizando su continuidad y sostenibilidad, lo cual estaría alineado y formaría parte de la estrategia de mejora continua (Ciclo de Deming) de cualquier compañía. No obstante, a este respecto es importante tener en cuenta que la instauración de un manual Compliance en el seno de la organización de la persona jurídica nunca supondrá per se la posibilidad de extinción o atenuación de la responsabilidad penal. Para ello, el manual deberá estar activo, vivo, y que su presencia en la organización demuestre la implicación e intento de mejora en la cultura de cumplimiento en todos sus ámbitos.
Por otro lado, el Compliance Penal otorgaría otra serie de beneficios a nivel del desarrollo de la actividad económica-empresarial, desde el punto de vista de la contratación pública, por ejemplo, irá adquiriendo mayor importancia disponer de un plan de Compliance sobre todo si tenemos en cuenta que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
Por todo lo expuesto, la implantación de un modelo de prevención penal es necesaria para garantizar la supervivencia y continuidad de la empresa y es un modelo de gestión que le da prestigio, otorga seguridad jurídica y ayuda a preservar su reputación.
